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Los tratados bilaterales de
"libre comercio"
Por Alejandro Teitelbaum
Globalización - Revista Mensual de
Economía, Sociedad y Cultura, agosto 2004
I
El planeta está envuelto en una densa trama
de convenios y tratados económicos y financieros internacionales,
regionales y bilaterales que han subordinado o suplantado los instrumentos
básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos
(incluido el derecho a un medio ambiente sano), las Constituciones
nacionales, la legislación económica orientada al desarrollo nacional y
las leyes laborales y sociales tendentes a mitigar las desigualdades y la
exclusión.
Esta trama, como consecuencia de la
aplicación de las cláusulas de 'trato más favorable', de ' trato
nacional ' y de 'nación más favorecida', que figuran en casi todos los
tratados, funciona como un sistema de vasos comunicantes, que permite a
las políticas neoliberales circular libremente a escala planetaria y
penetrar en los Estados, donde desintegran las economías nacionales y
generan graves daños sociales.
Tal situación puede también darse
de hecho, por ejemplo, en el caso del acuerdo celebrado en abril 2004
entre el MERCOSUR y la CAN (Comunidad Andina de Naciones). Si - por hipótesis
- dicho acuerdo no establece limitaciones para que un país miembro del
CAN invierta en el sector servicios de un país miembro del MERCOSUR o
exporte a este último determinados bienes, una empresa de servicios o
productora de esos determinados bienes de una gran potencia instalada en
un país miembro de la CAN podrá invertir en el sector servicios de un país
miembro del MERCOSUR o exportar a este último esos determinados bienes.
El riesgo del sistema que hemos
llamado de 'vasos comunicantes' entre la CAN y el MERCOSUR será mayor y
puede afectar sectores tales como los servicios de salud, el derecho a
fabricar medicamentos genéricos ., etc., si se concretan los tratados
bilaterales de libre comercio que están negociando Colombia, Ecuador y
Perú con Estados Unidos. Además, por supuesto, de los graves efectos que
dichos tratados tendrán directamente sobre los pueblos de esos países
andinos.
Dicho en otros términos, un país
periférico, o una subregión, pueden funcionar como 'caballo de Troya'
del poder transnacional en otro país periférico o subregión.
El Canciller de Brasil, Celso
Amorim, en una reunión con cancilleres centroamericanos celebrada a fines
de abril de 2004, sugirió iniciar tan pronto como sea posible
conversaciones para negociar un Acuerdo de Libre Comercio entre el
MERCOSUR y Centroamérica. Si esto llegase a ocurrir, los países
centroamericanos que han firmado a fin del 2003 el CAFTA (Central American
Free Trade Agreement) con Estados Unidos se desempeñarían como 'caballo
de Troya ' en el MERCOSUR.
Para evitar, solo en pequeña
parte, el efecto 'caballo de Troya', los Estados Partes en el MERCOSUR
firmaron en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 el Protocolo sobre Promoción
y Protección de Inversiones Provenientes de Estados No Partes del
MERCOSUR. En su artículo 1º el Protocolo dice que los Estados Partes se
comprometen a no otorgar a las inversiones realizadas por inversores de
Terceros Estados un tratamiento más favorable que el que allí se
establece. Pero por falta de ratificaciones este Protocolo no ha entrado
en vigor. De modo que el efecto 'caballo de Troya' puede seguir
funcionando en el MERCOSUR.
Para decirlo en lenguaje informático,
por esta red mundial de tratados bilaterales, regionales e internacionales
circula libremente el virus del ultraliberalismo que, cuando penetra en un
país, destruye las economías nacionales y las conquistas sociales, así
sean mínimas.
El 'antivirus' para evitar la
contaminación consiste en establecer normas protectoras del desarrollo
armónico de la economía nacional complementadas con una justicia
distributiva de los resultados y tener la voluntad política de aplicar
ambas.
Tal cosa existió en cierta medida
en algunos países de nuestro continente hace varios decenios, lo que se
reflejó en varias leyes nacionales sobre inversiones extranjeras, en la
legislación social y en la Decisión Nº 24 del 31 de diciembre de 1970
del Acuerdo de Cartagena. Pero tanto las normas protectoras de la economía
nacional como la voluntad política de aplicarlas son ahora inexistentes.
Todo esto comporta, como dice
Lander, 'el establecimiento de la plena prioridad de los derechos del
capital, o derecho mercantil, sobre los derechos democráticos o derechos
de la gente, movimiento que se expresa en varias tendencias que se han
venido dando en el sistema internacional durante las últimas décadas.
Entre éstas, ha sido particularmente significativo el progresivo
desplazamiento de las Naciones Unidas y de sus organizaciones asociadas
por las instituciones de Bretton Woods (Banco Mundial y Fondo Monetario
Internacional), como centros del sistema institucional multilateral…
…Como resultado de la hegemonía del neoliberalismo que acompaña el
nuevo orden unipolar, cada uno de los principales asuntos de la vida
colectiva pasa a ser pensado y decidido desde una óptica cada vez más
estrechamente mercantil… …Se consolidan -como régimen jurídico de
obligatorio cumplimiento- las políticas de liberalización y privatización
que se habían impuesto a prácticamente todos los países del Sur. Esto
es, mediante acuerdos internacionales, se busca hacer que estas políticas
no puedan ser revertidas.
La principal consecuencia de todo
lo anterior es que se avanza en la constitucionalización del ideal del
fundamentalismo neoliberal de separar la actividad económica y la operación
del mercado de toda exigencia e incidencia desde el ámbito de la
democracia. Una vez que se han transformado en normas internacionales de
obligatorio cumplimiento, la capacidad de los procesos políticos democráticos
para modificarlas queda drásticamente reducida.
Se trata, entonces, de una 'feudalización'
del derecho, de un derecho corporativo opuesto al derecho público
nacional e internacional, que funciona en el interés exclusivo del gran
capital transnacional y de los Estados ricos y en detrimento de los
derechos fundamentales de los Estados llamados periféricos y de sus
pueblos.
Con el agravante de que este
derecho corporativo está acompañado de un fuerte sistema coercitivo para
asegurar su aplicación: multas, sanciones económicas, presiones económicas,
diplomáticas y militares, etc.
Y para el arreglo de los diferendos
entre las partes se han creado 'tribunales arbitrales' al margen del
sistema judicial de derecho público estatal e internacional.
En el plano internacional existen
los acuerdos celebrados en el marco de la Organización Mundial del
Comercio (OMC), entre ellos el Acuerdo relativo a los aspectos de la
propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC, TRIPS en inglés),
el Acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el
comercio (de bienes) (TRIM) y el Acuerdo General sobre el comercio de
servicios (AGCS, GATS en inglés).
Regionalmente cabe destacar el
Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN, NAFTA en inglés),
el CAFTA (Central American Free Trade Agreement) que es el Acuerdo de
libre comercio entre los países de América Central y Estados Unidos ya
firmado por cuatro países centroamericanos en diciembre de 2003 y la
proyectada Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA).
No nos referiremos aquí, por ser
ajenos al objetivo de este trabajo, al Tratado europeo de Maastrich ni a
otras estructuras regionales como la ASEAN (Asociación de Naciones del
Este de Asia), el AFTA (ASEAN Free Trade Area) ni a la APEC (Asia Pacific
Economic Cooperation). Podemos, sin embargo, señalar que forman parte de
la APEC Chile, Perú, México, Canadá y Estados Unidos y que sus
objetivos son: a) mantener el crecimiento económico regional y el
desarrollo para el bien común de sus pueblos y contribuir al crecimiento
y desarrollo de la economía mundial; b) acentuar las ganancias positivas
(regionales e internacionales) derivadas de la creciente interdependencia
económica a través del flujo de bienes, servicios, capital y tecnología;
c) desarrollar y fortalecer el sistema de comercio multilateral en el
interés de todas las economías del Asia Pacífico y d) reducir las
barreras comerciales en bienes, servicios e inversiones entre los
participantes. Como puede apreciarse, la APEC es otra brecha abierta en América
Latina a la recolonización de las economías nacionales.
Los tratados bilaterales comprenden
tratados de inversiones, de libre comercio, de derechos de propiedad
intelectual, de cooperación y de ciencia y tecnología.
Miles de estos tratados bilaterales
están en vigor, son poco visibles para la opinión pública, muchos de
ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun más perjudiciales para
los derechos de los pueblos que los tratados internacionales o regionales
en vigor o en proyecto. Más adelante nos referiremos a los tres primeros
tipos de tratados.
Estos tratados son el resultado de
una táctica de los centros del poder económico-político planetario,
particularmente de los Estados Unidos, consistente en negociar uno a uno
con gobiernos débiles y/o corruptos propensos a ceder.
Lo mismo ocurre en el plano
regional: Estados Unidos ha logrado hacer aprobar a marchas forzadas el
CAFTA en América Central a fin de estar en mejor posición para negociar
el ALCA.
Y en la negociación del ALCA, la
propuesta de un ALCA 'light' es una aplicación de la misma táctica:
dejar para la negociación bilateral las cuestiones más controvertidas.
Este proceso de neocolonización
económica y política no puede desvincularse en nuestro continente de la
creciente y amenazadora presencia y actividad militar estadounidense:
bases cuyo número e importancia no cesa de aumentar, maniobras militares
conjuntas, 'asesores militares', Plan Colombia, Plan Puebla - Panamá,
tropas en Haití con la bendición 'ex post-facto' del Consejo de
Seguridad, etc.
En las secciones siguientes nos
referiremos a los tratados bilaterales de promoción y protección de
inversiones extranjeras (TPPI), a las leyes de inversiones extranjeras, a
los tratados bilaterales de libre comercio, a los tratados bilaterales
sobre propiedad intelectual y a los tribunales arbitrales y finalizaremos
sugiriendo algunas pistas jurídicas para salir de la trampa de los
tratados bilaterales.
I. Los tratados bilaterales de
promoción y protección de inversiones extranjeras (TPPI) Dice Mariana
Herz: 'Las recetas del Consenso de Washington desembocaron, a finales de
los ochenta y principios de los noventa, en la transformación política y
económica de los Estados de Latinoamérica caracterizada por la
liberalización de la economía, la reforma del Estado, la desregulación
y las privatizaciones.
'Esa apertura fue acompañada del
diseño de instrumentos jurídicos acordes a los objetivos perseguidos y,
particularmente en materia de inversiones, se caracterizó por un abandono
de la función ordenadora del Estado y sustitución por una política de
atracción casi siempre indiscriminada de capitales extranjeros. Siguiendo
las recetas institucionales internacionales, el término 'inversión
extranjera' se tranformó en sinónimo de crecimiento económico y
desarrollo y para conseguirlo los Estados recurrieron a soluciones
unilaterales y bilaterales, ora modificando la legislación nacional, ora
suscribiendo Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de
Inversiones Extranjeras (TPPI).
'Estos tratados son suscritos por
Estados pero los derechos que acuerdan se confieren a los particulares y,
para asegurarse de que esto sea así, en los mismos se incluyen
disposiciones relativas al mecanismo de solución de las controversias que
puedan surgir con motivo de la inversión, entre el inversor nacional de
un Estado Parte y el Estado receptor de la inversión distinto del Estado
de nacionalidad del inversor. El incumplimiento de cualesquiera de las
obligaciones asumidas en un TPPI hace surgir la responsabilidad
internacional del Estado receptor por los daños ocasionados. La novedad
radica en que el procedimiento para hacer cesar tal conducta u obtener un
resarcimiento se aparta del sistema clásico de Derecho Internacional.
En el sistema clásico el
particular no goza del ius standi (acceso directo al tribunal) y por ende
es el Estado de su nacionalidad el que hace suyo el reclamo a través de
la Protección Diplomática, pero por virtud de las doctrina Calvo esto
solo puede suceder una vez que el particular afectado ha agotado los
recursos administrativos y judiciales establecidos por en la legislación
nacional del Estado que se pretende demandar.
En el sistema de los TPPI esto se
modifica ya que se admite el acceso directo de los particulares a la
instancia arbitral internacional en las condiciones pactadas en el
tratado. Se les reconoce así el ius standi.
Veamos cuáles son los principales
contenidos de los TPPI en vigor.
1. Las inversiones extranjeras
gozan siempre del trato más favorable, aunque éste no esté previsto en
el mismo tratado, pero sí en otros tratados o normas. El incumplimiento
del trato más favorable genera la responsabilidad del Estado receptor,
exigible por los procedimientos (en general un tribunal arbitral) que el
mismo tratado prevé.
2. Trato nacional: toda ventaja
concedida a los inversores nacionales debe ser extendida a los inversores
extranjeros. Los inversores nacionales no pueden recibir ayuda alguna del
Estado, pues ello implicaría violar la igualdad de trato entre inversores
nacionales y extranjeros.
3. Cláusula de 'nación más
favorecida': los inversores extranjeros con domicilio en los Estados
partes en el Tratado deben gozar, por lo menos, de las mismas ventajas
concedidas a los inversores extranjeros domiciliados en cualquier otro
Estado.
4. Los 'requisitos de desempeño'
no figuran en los TPPI y en algunos casos están expresamente prohibidos,
como en el tratado argentino-estadounidense y en el suscrito entre Canadá
y Uruguay. Los 'requisitos de desempeño' consisten en exigir al inversor,
para autorizar la inversión, determinadas conductas destinadas a proteger
la economía nacional: utilizar, en lo posible, materia prima nacional,
exportar parte de la producción para incrementar el ingreso de divisas,
etc. En algunos casos la situación del Estado receptor es peor que en el
TRIM, celebrado en el marco de la OMC, que prohibe los requisitos de
desempeño sólo en el comercio de bienes. Por ejemplo, el tratado
uruguayo-canadiense extiende la prohibición de los requisitos de desempeño
a los servicios y a la transferencia de tecnología. De modo que, en ese
marco, el Estado receptor no puede exigir al inversor que transmita el
know how a los socios locales o a los trabajadores locales. Es decir que,
en este caso, no hay incorporación de tecnología al Estado receptor.
5. Los TPPI incluyen cláusulas
previendo la indemnización en caso de expropiación u 'otras medidas de
efecto equivalente'. Esta última frase, ambigua, permite exigir la
indemnización en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor que
'privan al inversor de los beneficios que podría razonablemente esperar',
como dijo el tribunal arbitral en el caso 'Metalclad c/México', en el
marco del TLCAN. En 1996 la empresa norteamericana Metalclad demandó al
gobierno mexicano por violar el capítulo 11 del TLC, cuando el gobierno
de San Luis Potosí impidió abrir a dicha empresa un depósito de
desechos tóxicos. Bajo las normas del TLC, la denegación del permiso
para abrir un vertedero fue considerada un acto de 'expropiación' y el
gobierno mexicano tuvo que pagar a Metalclad una indemnización de 16,7
millones de dólares.
6. Los TPPI prevén la compensación
por pérdidas que se produzcan por una variedad de causas, entre ellas la
pérdida de ganancias futuras o esperadas, como se viene de señalar en 5.
7. Los TPPI prevén las
transferencias al exterior del capital, los beneficios, las
remuneraciones, las regalías, los honorarios por consultorías, etc., de
manera irrestricta, en divisas libremente convertibles.
Argentina firmó 54 TPPI en el
decenio de 1990 y su Parlamento ratificó todos o casi todos; Brasil firmó
14 pero no ratificó ninguno; Chile firmó 45; Colombia firmó con
Francia, España, Perú, Chile y Cuba; Costa Rica y México firmaron 11,
Perú 22, Uruguay 24 y Venezuela 22 .
Los TPPI firmados por Argentina
cumplen escrupulosamente con las exigencias del poder económico
transnacional. El acuerdo celebrado con Estados Unidos el 14 de noviembre
de 1991, en vigor desde el 20 de octubre de 1994, es un modelo en ese
sentido. Puede encontrarse el texto de este tratado en http://www.ftaa-alca.org/ngroups/ngin/publications/spanish99/binv_aus.asp
Cuba, por su parte, entre 1993 y 2002, ha firmado 62 de esos tratados, la
mayoría con países poco desarrollados, pero también con Italia, España,
Gran Bretaña, Alemania, Holanda, Austria, China y Rusia.
(Ponencia presentada en el III
Congreso Internacional - Derechos y Garantías en el Siglo XXI. Asociación
de Abogados de Buenos Aires. Buenos Aires, 8, 9 y 10 de setiembre de 2004.
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires.) 2-9-04
II
Las leyes sobre inversiones
extranjeras actualmente vigentes en el continente abren las puertas casi
sin limitación alguna a los inversores extranjeros, a quienes ofrecen el
'trato nacional' y sólo dejan a salvo algunos pocos sectores de la economía,
que varían de uno a otro país. En general, no ponen obstáculos ni
limitaciones a la remisión de beneficios al exterior. No tratan de
asegurar un aporte de tecnología a la economía nacional, ni figuran los
llamados 'requisitos de desempeño', como lo hacían algunas leyes del
decenio de 1970.
Se puede consultar un estudio
comparativo de las leyes de inversiones extranjeras vigentes en varios países
latinoamericanos (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México,
Perú, Venezuela y Uruguay).
De manera general, puede afirmarse
que en los decenios del 80 y el 90 se produjo un enorme retroceso en las
legislaciones nacionales de casi todos los países del Continente, en lo
que se refiere al control y la gestión de las inversiones extranjeras en
función del interés nacional. Y que lo mismo ocurrió en el plano
subregional si se comparan las decisiones Nº 24 del 31 de diciembre de
1970 y Nº 291 del 21 de marzo de 1991 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena 'Sobre el régimen común de tratamiento a los capitales
extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías'.
III.
Los tratados bilaterales de
libre comercio
Mientras se discute el ALCA, como
continuación del proceso iniciado por los TPPI y por las reformas
'neoliberales' de las leyes sobre inversiones extranjeras, varios países,
entre ellos Colombia, El Salvador, Ecuador y Perú, están negociando
Tratados Bilaterales de Libre Comercio con Estados Unidos. 'Están
negociando' es una manera de decir. En realidad se trata de que firmen un
contrato de adhesión al tratado tipo que ya tiene preparado y les
presenta Estados Unidos, y la negociación consiste en tratar de
introducir algunos retoques formales al tratado tipo estadounidense.
Chile es, en nuestro conocimiento,
el primer país del continente cuyo Gobierno firmó y su Parlamento aprobó
en octubre de 2003, un tratado bilateral de libre comercio con Estados
Unidos, el que entró en vigor en enero de 2004.
Vale la pena analizarlo un poco en
detalle, para tener una idea de lo que significan estos TLC.
Resumimos a continuación el análisis
que ha hecho el economista chileno Julián Alcayaga, Presidente del Comité
de Defensa y Recuperación del Cobre de Chile, en un documento que presentó
al Tribunal Constitucional chileno alegando la inconstitucionalidad del
tratado.
Se puede considerar que el núcleo
del Tratado es el capítulo 10, que comporta 3 secciones. La Sección A
comprende los artículos 10.1 a 10.13 que se refieren a la inversión, la
Sección B, (artículos 10.14 a 10.26), se refiere a la solución de
controversias inversionista-Estado, y la Sección C, cuyo único artículo
10.27 contiene las Definiciones de algunos de los términos de este capítulo,
el que termina con los anexos que van del 10-A a 10-H.
Respecto de Chile, el artículo
10.1 (a) se aplica a los inversionistas de EEUU, el artículo 10.1 (b) a
las inversiones cubiertas, es decir las inversiones de EEUU que ya existen
en Chile, y el artículo 10.1 (c), se aplica a las inversiones en Chile
provenientes de cualquier país del mundo pero sólo con relación a lo
que estipulan los artículos 10.5 y 10.12. Este artículo 10.1 (c), es una
violación de la soberanía chilena, pues se le impone a Chile
obligaciones con inversores de otros Estados que no son partes en el
Tratado y con los cuales Chile nada ha negociado.
En virtud del artículo 10.5.3,
Chile puede imponer medidas administrativas, ambientales, sanitarias, de
ubicación de producción, a una inversión de cualquier país del mundo,
pero siempre y cuando esas restricciones no se apliquen de manera
arbitraria o injustificada, o no constituyan una restricción encubierta
al comercio o inversión internacionales. Esto significa que un
inversionista de cualquier país, podría comprar un terreno u obtener en
concesión una mina abandonada en el desierto chileno, para depositar en
ellas residuos nucleares y Chile no podría impedirlo, porque podría ser
demandado por restricción encubierta al comercio o inversión
internacional.
Ninguna autoridad chilena tendrá
poder de decisión en caso de conflicto con un inversionista extranjero,
sobre alguna disposición de este capítulo. Sólo tribunales arbitrales
internacionales tendrán competencia para resolver estas controversias.
El artículo 10.12, que también
concierne a los inversionistas de todo el mundo, establece que una Parte,
es decir Chile o EEUU, podrá mantener o hacer cumplir cualquiera medida
que sea compatible con este capítulo, para garantizar que las actividades
de inversión en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes
en materia ambiental. Se habla de tomar en cuenta inquietudes, pero no se
dice que Chile pueda denegar una inversión que afecte la preservación
del medio ambiente. Al no poder el Estado chileno impedir una inversión
que no respete el medio ambiente, se está violando el inciso 8 del artículo
19 de la Constitución chilena que establece: 'El derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que
ese derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza'.
Lo curioso es que el Gobierno chileno ha renunciado a su obligación
constitucional de preservar el medio ambiente no sólo frente a los
inversores del Estado cocontratante, los Estados Unidos, sino a los
inversores de Estados indeterminados, que no son parte en el Tratado.
Los demás artículos de este capítulo,
conciernen solamente a los inversionistas de EEUU. El artículo 10.9
llamado Expropiación e indemnización, establece que Chile no 'Expropiará
ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente,
mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización',
salvo que sea por utilidad pública, de una manera no discriminatoria, y
mediante el pago de una indemnización al valor de mercado. Inversión
cubierta se refiere a las inversiones de EEUU ya existentes en Chile, que
no podrán ser alcanzadas por medidas de Chile que puedan ser consideradas
equivalentes a la expropiación. Por su parte el art. 23.3.6, del capítulo
23 (Excepciones), establece que: 'Los artículos 10.9 (Expropiación e
indemnización) y 10.15 (Sometimiento de una reclamación a arbitraje), se
aplicarán a una medida tributaria que se alega como expropiatoria o como
una violación de un acuerdo de inversión o una autorización de inversión'.
Esto quiere decir que Chile estaría
imposibilitado de efectuar modificaciones tributarias que afecten a
inversionistas de EEUU, so pena de ser demandado ante un tribunal arbitral
internacional, por establecer medidas que pueden ser consideradas
expropiatorias.
Estas disposiciones, que restringen
las facultades de las autoridades chilenas en materia tributaria, son
manifiestamente violatorias de la soberanía chilena e inconstitucionales.
Según el art. 10.9, el aumento de
las regalías también puede ser considerado como una medida equivalente a
la expropiación.
Además, el art. 10.9 sobre
Expropiación e indemnización, al establecer que la indemnización debe
basarse en el valor de mercado y no debe excluir los derechos sobre
yacimientos mineros, viola la disposición decimoséptima transitoria de
la Constitución de 1925, que en el inciso quinto de la letra a)
establece: 'En conformidad a lo dispuesto en el inciso cuarto del Nº 10
del artículo 10 no habrá lugar a indemnización alguna por los derechos
sobre yacimientos mineros', disposición que está vigente por mandato de
la disposición tercera transitoria de la Constitución de 1980 que
establece: 'La gran minería del cobre y las empresas consideradas como
tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la disposición 17º
transitoria de la Constitución Política de 1925, continuarán rigiéndose
por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de
esta Constitución'. La no indemnización por la nacionalización o
expropiación de concesiones mineras es absolutamente lógica y
concordante con el inciso sexto del Nº 24 del art. 19 de la Constitución
que establece: 'El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas'. Es doblemente
inconstitucional entonces, que el Estado tenga que indemnizar por
recuperar mediante expropiación, lo que le pertenece y que sólo había
entregado en concesión.
Con relación a la solución de
controversias, en la sección B del capítulo 10, en el artículo 10.15
establece que el demandante podrá someter a arbitraje una reclamación,
si el demandado ha violado una autorización o un acuerdo de inversión.
Se desprende de este artículo que el Estado chileno solo puede ser
demandado, pero nunca podrá ser demandante, aunque considere que un
inversionista no respeta las disposiciones de este tratado. Más explícito
respecto de esta unilateralidad ante la ley, es el artículo 10.27 llamado
Definiciones, que define precisamente que demandado es la Parte que es
parte en una controversia, y Parte sólo se les llama a los Estados
firmantes de un tratado.
Por toda controversia que se
produzca con relación a este Tratado, los tribunales chilenos no tendrán
competencia: sólo la tendrán tribunales arbitrales internacionales,
compuestos de 3 árbitros, uno de Chile, otro de la otra Parte, y otro de
una nacionalidad distinta. El derecho que se aplica en estos juicios es el
derecho internacional consuetudinario y no las leyes chilenas, lo que
deroga en forma tácita el artículo 16 del Código Civil chileno que
establece: 'Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile'. En
este caso los bienes situados en Chile que corresponden a inversiones de
EEUU, y las inversiones de cualquier país del mundo de acuerdo con los
artículos 10.5 y 10.12, no se regirán por leyes chilenas, pese a lo que
dice el artículo 16 del Código Civil.
El Tribunal Constitucional chileno
ya ha fallado sobre la delegación de facultades jurisdiccionales a
tribunales internacionales. El último dictamen sobre esta materia fue el
Rol Nº 312 del 3 de octubre 2000, que con relación a las facultades
jurisdiccionales que los requirentes atribuían a la Comisión
Administradora del Tratado Minero con Argentina, el Tribunal
Constitucional dictaminó: 'La Presidente subrogante Ministro señora Luz
Bulnes Aldunate, concurre al fallo en el entendido que los artículos 5,
18, 19 y 20 del Tratado no crean un tribunal con facultades
jurisdiccionales. Queda en claro que la Comisión Administradora es sólo
un mediador y las 'otras funciones' que se le pueden otorgar por el artículo
18 tendrán ese mismo carácter. Si así no fuera, se trataría de un
tribunal internacional al que se le habría delegado soberanía y sus
resoluciones obligarían al Estado de Chile. Para ello sería menester que
se reformaran los artículos 5, 73 y 79 de la Constitución Política.
Teniendo presente estas consideraciones, la señora Ministro concurre a la
sentencia de autos'.
Además, el Tribunal
Constitucional, dijo que 'si un tratado contiene normas propias de la ley
orgánica constitucional, debe someterse a control preventivo y
obligatorio de constitucionalidad por este Tribunal, al igual que los
proyectos de ley orgánica constitucional'.
Como se ve, el Tratado bilateral de
comercio celebrado por Chile con Estados Unidos plantea numerosos
problemas constitucionales. Y la Constitución de Chile en el artículo
82, inciso 2º establece que corresponde al Tribunal Constitucional
resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante
la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.
Es decir, establece una especie de control preventivo de los Tratados,
antes de que sea ratificado por el Congreso.
Sin embargo, la mayoría de los
parlamentarios chilenos no tuvieron inconveniente en votar la ratificación
del tratado sin consultar al Tribunal Constitucional.
Hasta el momento de escribir estas
líneas, el Tribunal Constitucional chileno no se ha pronunciado sobre la
inconstitucionalidad del tratado celebrado por Chile con Estados Unidos,
alegada por el economista Alcayaga y por otras personas e instituciones.
IV.
Los tratados bilaterales en
materia de propiedad intelectual
El Acuerdo de la Organización
Mundial del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, TRIPS en inglés) es muy
criticado y con razón. Pero hay una serie de tratados bilaterales sobre
la misma cuestión que los países ricos celebran con los países pobres
en interés de las sociedades transnacionales, que agravan las
disposiciones del ADPIC. Por eso se los llama 'TRIPS-plus'.
Por ejemplo el Acuerdo ADPIC admite
la posibilidad de excluir del sistema de patentes a los seres vivos,
aunque en el artículo 27, 3, b) del mismo dice: 'Sin embargo, los
Miembros preverán la protección de variedades vegetales por brevets,
mediante un sistema sui generis eficaz o por una combinación de ambo. No
especifica qué quiere decir un 'sistema sui generis eficaz'. Así, en el
ADPIC, de todas maneras queda la puerta abierta al patentamiento de
variedades vegetales.
Pero la mayoría de los tratados
bilaterales obligan a los signatarios a adherir a la UPOV (Unión
Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas), que no
es mencionada en el ADPIC.
El UPOV es un tratado celebrado en
1961 del que eran miembros hasta 1994 sólo países del Norte y Sudáfrica.
Pero desde esta última fecha comenzaron a adherir al mismo países del
Sur. El tratado otorga amplia latitud para patentar plantas y expone a los
agricultores, para poder seguir sembrando y cultivando, a tener que pagar
cada vez más derechos a las grandes sociedades transnacionales
especializadas en ingeniería genética y en 'piratería genética'.
Como el derecho tradicional de
patentamiento requiere que el objeto de la patente sea un invento, con lo
que quedan excluidos los organismos vivos que existen en la naturaleza,
con el UPOV se consagraron los llamados 'derechos del obtentor' que se
refieren a las variedades vivas obtenidas con manipulaciones genéticas.
Así es como con los tratados
bilaterales que obligan a adherir al UPOV desaparece la posibilidad que
tienen los Estados miembros del ADPIC de excluir de sus leyes de patentes
a las plantas y a los animales.
Aparte de los abusos que se cometen
con el patentamiento de seres vivos, pues se patentan genes y otros
materiales vivos existentes en la naturaleza , con las reformas
introducidas al UPOV en 1991 se restringió enormemente el derecho
fundamental del agricultor a guardar o intercambiar con otros agricultores
para la siembra siguiente semillas que tengan 'derechos de obtentor'
registrados .
Esta es la situación en que ya se
hallan muchos países del Sur y que se generalizará en América Latina y
el Caribe si Estados Unidos logra imponer el ALCA.
En su informe presentado a la
Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2003 (E/CN.4/2003/58)
sobre El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental el Relator Especial, Sr. Paul Hunt, señaló los
riesgos que representa para el derecho a la salud de los sectores de la
población de bajos recursos la apertura del sector servicios de salud a
las inversiones extranjeras. Y en su visita a Perú en junio de 2004
advirtió que la difusión de los medicamentos genéricos puede resentirse
gravemente si entran en vigor algunas disposiciones del Tratado de libre
comercio que está negociando dicho país con Estados Unidos.
En efecto, si en los tratados
bilaterales se introducen disposiciones relativas a la propiedad
intelectual, el resultado va a ser que se restrinjan severamente el acceso
a medicamentos esenciales. Esos acuerdos retrasarían e incluso bloquearían
la difusión de genéricos.
Las sociedades transnacionales
farmacéuticas pueden bloquear las difusión de los medicamentos genéricos
extendiendo la vigencia de las patentes más allá de los 20 años
mediante la inclusión del criterio de 'nuevos usos' de las patentes. Esto
quiere decir que un medicamento que actualmente se utiliza para tratar una
enfermedad podría beneficiarse con un nuevo monopolio de 20 años si se
demostrara que es eficaz para tratar otra enfermedad.
Además, en los tratados
bilaterales que está negociando Estados Unidos con muchos países puede
quedar suprimido el mecanismo de las 'licencias obligatorias' -una de las
salvaguardas más importantes de las reglas de propiedad intelectual
previstas por la OMC- que permite a los Estados saltar las barreras de las
patentes y fabricar o comprar fármacos genéricos en caso de emergencia pública.
El derecho de las 'licencias
obligatorias' está reconocido en los Acuerdos de Propiedad Intelectual de
Comercio (ADPIC) de la OMC, que fueron reforzados con una declaración en
la IV reunión ministerial de la OMC en Doha (Qatar) en noviembre de 2001.
La Declaración de Doha antepuso la protección de la salud pública a la
protección de los intereses privados comerciales y reforzó el derecho de
los países a limitar los efectos del monopolio establecido por las
patentes cuando se trata de proteger la salud pública y de fomentar el
acceso a los medicamentos. Estados Unidos se opuso a esta salvaguarda de
la salud pública y pretende reducirla a una lista mínima de enfermedades
En la Conferencia sobre el sida,
celebrada en Bangkok en julio 2004, fue denunciada la grave restricción a
la difusión de los medicamentos genéricos como resultado de los tratados
bilaterales.
V.
Los tribunales arbitrales
Este derecho corporativo o
neofeudal al servicio de las sociedades transnacionales se completa, como
hemos señalado más arriba, con jurisdicciones específicas.
Actualmente se destaca el Centro
Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las
Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del Grupo del Banco Mundial
y cuyo presidente es, ex officio, el Presidente del mismo Banco Mundial,
como establece el Reglamento del CIADI. . El CIADI, con la falta de
objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, ayuda a
constituir tribunales arbitrales que dirimen las controversias entre las
sociedades transnacionales y los Estados (136 de éstos forman parte del
CIADI), que aceptan someterse a ese procedimiento. Los Estados, al aceptar
esta jurisdicción para dirimir conflictos de igual a igual con empresas
privadas, renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como
es la jurisdicción territorial de sus tribunales.
El sitio web del Banco Mundial
presenta al CIADI así:
Presentación: El Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
fue establecido como resultado del Convenio sobre Solución de
Controversias entre Estados y ciudadanos de otros Estados que entró en
vigencia el 14 de octubre de 1966, como una institución especialmente
designada para facilitar la solución de controversias entre gobiernos e
inversionistas extranjeros.
Función:
El CIADI proporciona
facilidades para la solución de controversias por medio de conciliación
y arbitraje entre Estados miembros e inversionistas que puedan ser
considerados como nacionales de otros Estados miembros. El acceso a las
facilidades que proporciona el CIADI en relación con la conciliación y
el arbitraje son completamente voluntarios. Sin embargo, una vez que se
accede a los mecanismos del CIADI no se puede desistir de ellos
unilateralmente. Además todas las partes contratantes de la Convención
del CIADI están obligadas de reconocer y ejecutar las decisiones
arbitrales del CIADI. Junto con las facilidades de conciliación y
arbitraje otorgadas por el Convenio CIADI, el Centro, desde 1978, ha
definido un conjunto de Reglas Adicionales de Facilitación que autorizan
al Secretariado del CIADI a administrar cierto tipo de procedimientos
entre Estados y nacionales de otros países por fuera del campo de
aplicación del Convenio. También se encuentran disponibles facilidades
adicionales sobre conciliación y arbitraje en casos en que la
controversia no esté relacionada con inversiones, siempre y cuando se
relacione con una inversión 'cuyas características lo diferencien de una
transacción comercial ordinaria'. Una tercera actividad del CIADI en el
campo de la solución de controversias consiste en la actividad del
Secretario General del CIADI como autoridad nominadora de árbitros para
que actúen en procedimientos arbitrales ad-hoc. (http://www.worldbank.org./icsid)
Caben señalar las enormes
atribuciones, subrayadas en el párrafo precedente, que tiene el
Secretario General del CIADI, cargo que desempeña actualmente el peruano
Roberto Dañino, cuya biografía sucinta puede leerse en la nota 13, donde
se puede apreciar que dicho señor no constituye precisamente una garantía
de imparcialidad y de sensibilidad por los derechos de los pueblos.
El Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, del 18 de marzo de 1965 (Convenio de Washington), que creó el
CIADI, fue elaborado por el Banco Mundial. Durante la discusión del
mismo, los Estados latinoamericanos, fieles en esa época a la Doctrina
Calvo (véase la Sección VI. 4 de este trabajo), se opusieron unánimemente
a la creación de un tribunal arbitral internacional para dirimir
conflictos entre los Estados e inversores extranjeros .
Después soplaron otros vientos '
neoliberales ' y hoy forman parte del CIADI una quincena de Estados
latinoamericanos, la mayoría de los cuales adhirieron en el decenio de
1990. También muchos Estados latinoamericanos han adherido a la Agencia
Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA).
Son partes del CIADI y de la MIGA
los siguientes países latinoamericanos: Argentina, Chile, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.. Bolivia,
Brasil y Haití sólo son partes de la MIGA.
Otros tribunales arbitrales
internacionales. La Corte Permanente de Arbitraje (CPA) con sede en La
Haya, fue establecida por la Convención para la resolución pacífica de
controversias de 1899 y originalmente se ocupó de la solución de
conflictos entre Estados. Pero en los años sesenta adoptó reglamentos de
arbitraje de conflictos entre Estados y particulares y en 1993 adoptó el
Reglamento Facultativo de la CPA para el arbitraje de controversias entre
dos partes de las que sólo una es un Estado.
La Cámara de Comercio
Internacional, fundada en 1919 y que reúne a las más importantes
empresas del planeta, tiene una Corte Internacional de Arbitraje que se
ocupa de organizar tribunales arbitrales para resolver conflictos entre
empresas.
Otra jurisdicción arbitral es el
Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mundial del
Comercio, que está creando por vía de jurisprudencia una normatividad
internacional que escapa totalmente al control de los Estados e ignora
-como el CIADI - las normas básicas del derecho internacional de los
derechos humanos.
El Tratado de Libre Comercio de América
del Norte (TLCAN o NAFTA), celebrado entre Canadá, Estados Unidos y México,
establece tres mecanismos para la solución de controversias: entre
Estados, en el capítulo XX, entre inversionistas y Estados, en la sección
B del Capítulo XI y entre particulares.
Los tribunales arbitrales han
sufrido una evolución paralela al proceso de mundialización capitalista:
concebidos inicialmente para dirimir conflictos entre Estados o de derecho
privado, nacional e internacional, entre particulares, fueron ampliando su
jurisdicción a los conflictos entre Estados y particulares. En este último
caso primero solo se ocuparon de los diferendos surgidos en la
interpretación y aplicación de contratos y luego se extendieron a la
responsabilidad extracontractual de derecho privado hasta alcanzar la
esfera del derecho público.
Esta última etapa comporta la
renuncia a la facultad soberana de los Estados de adoptar decisiones de
política nacional relacionadas con el interés general sin interferencias
extrañas. Por ejemplo decidir no aceptar una inversión extranjera o
cancelarla para proteger el medio ambiente. O adoptar medidas económicas,
financieras o tributarias que los inversores extranjeros consideren que
afectan sus beneficios actuales o esperados.
Esta evolución de la competencia
de los tribunales arbitrales se refleja en los tratados internacionales
como el TLCAN (Capítulo XI), el MERCOSUR (Capítulo V del Protocolo de
Brasilia) etc. y en numerosos tratados bilaterales de comercio e inversión.
Y figura en el proyecto de ALCA.
Un especialista en la materia ha
escrito: 'El principio de la intangibilidad del acto administrativo y la
del juez natural para definir la ilegalidad ha venido perdiendo terreno de
la misma manera que el principio de la soberanía estatal ha sido socavado
por las relaciones internacionales. Los tratados que regulan los aspectos
más importantes del comercio consagran la instancia arbitral para definir
controversias entre Estados y entre gobierno y particulares, de manera
similar a las cortes internacionales permanentes…adquieren tal connotación
que llegan a proferir fallos que podríamos calificar de supranacionales,
los cuales de manera directa o implícita contienen órdenes para los
Estados, encaminadas a sacar del mundo jurídico normas, leyes, decretos y
actos administrativos de carácter general o individual, que han sido
calificados por los árbitros como contrarios al respectivo tratado, sin
que la doctrina y jurisprudencia de hoy duden de la eficacia y validez de
dichos laudos, pese a que exista una marcada injerencia en la soberanía
estatal'.
Véase, por ejemplo, el caso
Bechtel contra Bolivia.
Bechtel, es una gigantesca empresa
transnacional basada en los Estados Unidos y en posición privilegiada
para 'reconstruir' Irak, es decir para participar en el despojo del
patrimonio nacional iraquí. Con Ronald Reagan en la Casa Blanca, gente de
Bechtel entró en el gabinete. El entonces presidente de Bechtel, George
Shultz, fue secretario de Estado; el consejero general de Bechtel, Caspar
Weinberger, fue secretario de Defensa y W. Kenneth Davis, vicepresidente
de Bechtel para desarrollo nuclear, ocupó el cargo de vicesecretario de
Energía.
Bechtel presentó un reclamo ante
el CIADI contra Bolivia por 25 millones de dólares porque su subsidiaria
Aguas del Tunari fue expulsada de Cochabamba.
El 3 de septiembre de 1999 se otorgó
la concesión de Semapa al consorcio Aguas del Tunari, conformado por
Bechtel, International Waters, Abengoa de Servicios Urbanos y socios
bolivianos minoritarios.
En menos de un año, el 9 de abril
de 2000, una masiva movilización - denominada la 'guerra del agua provocó
la salida de Aguas del Tunari de Bolivia.
Aguas del Tunari interpuso la
demanda amparada en el Tratado Bilateral sobre inversiones entre Bolivia y
Holanda, suscrito en 1992. Pese a que el socio mayoritario de Aguas del
Tunari es International Waters, conformado por Bechtel, de Estados Unidos,
y Edison, de Italia.
Aguas del Tunari transfirió su
domicilio a Holanda sólo para poder iniciar el proceso contra Bolivia
invocando el tratado entre Bolivia y Holanda. Aguas del Tunari solo tiene
una casilla postal en Amsterdam, luego de una cuestionable y posiblemente
ilegal transferencia de domicilio de las islas Caimán a Holanda a finales
de noviembre de 1999.
Esa es una de las maneras en que
los tratados bilaterales pueden ser invocados por sociedades
transnacionales que no tienen su sede en ninguno de los Estados partes del
tratado. La otra manera consiste en que una empresa con sede en un país A
invoque contra un país B un tratado que este último ha celebrado con un
país C que la favorece más que el tratado celebrado entre A y B, por
aplicación del principio de 'la nación más favorecida'.
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